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综上所言,在当代中国法治实践当中,法治之于社会管理者或是被管理者都并非不存在,但很大程度上仅是一种工具意义上的存在。
这实际上就是人治的一种现实形态。即,法治首先是制定出良好的法律规则,其次是对这些良好的法律规则的普遍服从。
他认为,在深层的美国法律文化中,存在着两种具有张力的核心观念:法律是一种工具,法律是一种法治理想。概而言之,古典规则主义法治观的理论主旨在于:其一,法律规则是全社会具有最高权威的制度渊源形式,在社会治理过程中发挥基础性作用。必须充分强调法律规则在政策、道德、乡规民约等多元化社会治理体系中的主导地位。(61)任何一个国家的法治道路都需将理想主义与现实主义相结合,将纸面规则与行动逻辑相结合,但更多地是注重现实主义与行动的逻辑。当代中国法治建设将始终面临西方意义的规则主义法治观与中国特色实用主义法治观之间的碰撞与张力,二者的互容与调和必须建立在关于法治的最低限度共识基础之上。
(40)由于地方发展的异质性、差异性增强,承担社会治理职责的基层官员,必须结合本地的具体情境、充分考虑法律规则在本地适用的社会效果。20世纪初期,反对形式主义可以说是美国社会思想的主要思潮。(50) (五)对于西方法治作为一种压迫和掠夺工具的警觉 当今世界法律全球化实质上就是全球法律的美国化,(51)全球法治处于由美国缔造的世界。
甚至,进步主义的榜样力量——视法律为实现社会目标的工具并广泛运用之——引领了法学理论者运用相同的术语构建法律,抵制形式的、静止的、保守的有关法律本质的概念,这在十九世纪末影响如此之广,风靡一时。即使是同一个执法者或司法者,在处理不同案件的时候也可能采取不同的思维逻辑与方式。(50)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,封底。虽然这种‘思维类型帮助我们从不分青红皂白的保守主义中解脱出来,但有时也会退守到不具辨别力地藐视历史,有时还会孕育出相对怀疑主义。
(三)实用主义法治观的缺陷及其过度扩张的危险 实用主义从其本质而言是实验性、经验性和结果导向的,这就可能导致对特定时代人类经验之外的一般规律与道德价值的否定和漠视。(40)[美]N.K.考默萨著:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,元照出版公司2006年版,第214页。
(63)[英]P.S.阿蒂亚著:《英国法中的实用主义》,刘承韪、刘毅译,清华大学出版社2008年版,第69页。(48)[美]N.K.考默萨著:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,元照出版公司2006年版,第142-143、343页。在超大规模国家治理的过程中,随着人数和复杂性增加到一定程度,限制政府行为的需求越来越大,但却越来越难以界定和实施这种限制和控制。譬如,随处可见的依法治市、依法治村、依法治水、依法治厂、依法治路等宣传用语,就生动反映了社会管理者关于法治的愿望与工具性定位。
⑩[英]西恩·科勒:《实证主义、理想主义和法治》,张丽清译,载张丽清编:《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》,中国政法大学出版社2015年版,第2、42页。法治即使是被视作工具意义的存在,也必须是为人民利益或公共福利服务的工具。这个概念有助于打破时间隔断和空间距离,对不同形态的法治观进行宏观比较以及对当代中国法治观进行类型化研究。相较于法治的稳定性和保守主义倾向而言,政府权力常常代表社会生活中的能动与应变的因素,代表了社会管理过程中灵活性与适应性要求以及危机状态之下的迅速应变力量。
(58)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈著:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第2、328页。在纷繁复杂的社会治理实践当中,规则约束与实用导向其实很难进行严格区分。
一些民众对法治的认知带有浓厚的以利己为目标的机会主义或曰庸俗主义的特点。(55) 美国学者乌戈·马太和劳拉·纳德认为,今天,对法律的强行实施更像是一个以资本主义扩张为目的的同质化跨国运作的结果,而法律依然被作为使掠夺合法化的工具。
因此,不可能出现规则主义法治观倡导之下的权力有限政府,政府权力也难以法治化运行。(49)故而,我们必须防止对法治工具主义的过度赞美与滥用。1.传统封建法制的实质主义文化基因 中华传统法文化的特质与当代实用主义法治观在诸多方面不谋而合。政策、宗教、道德等其它社会规范在法律规则的主导之下发挥作用且不得与之相违背。(23)[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版,第73页。(55)高鸿钧:《美国法全球化:典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第1期,第27页。
真实的法治是包涵以下两种意义的实践的事业,即:第一,法律是由实践所构成的——语境化的、嵌入性的,植根于共享的期待内。格雷教授曾这样分析规则主义法治观在社会变动时期走向衰落的原因:虽然古典正统至今仍萦绕在我们心头,但是它确实已经走下了神坛。
在法律产品质量不尽人意的状况下,他们本能地抵制过度强调法治控制作用的论调,对于严格的法律约束也常常抱有不满与不解,在很多时候就表现出对法律规则的突破和超越之势。相形之下,实用主义法治观却显示出强大的现实合理性。
⑧[美]罗伯特·S.萨默斯著:《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社2010年版,第1、3、20页。(56)[美]乌戈·马太、劳拉·纳德著:《西方的掠夺——当法治非法时》,苟海莹译,社会科学文献出版社2012年版,第2、74页。
在欧洲和美国的法治现代化进程中,通常在一个历史时期只解决某一个主要问题或应付一项最紧迫的危机。一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。(11)[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈:《法律工具主义与法治的张力》,田桂花译,载张丽清编:《法治的是与非——当代西方关于法治基础理论的论争》,中国政法大学出版社2015年版,第43页。(43)强世功:《从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考》,《中国法律评论》2016年第3期,第37页。
在这一意义上,反对古典正统就内在于‘反对形式主义的运动。古典主义主张,在混乱的表象之下存在稳定的基础,对于那些因巨变而惊恐的人们来说,这些正统因素提供了心灵的慰藉,但对于那些感到有必要直面乱局的人们而言,这相同的因素却让古典主义看起来完全不切实际,没有希望。
即,自由主义理论所讲述的这一神圣而动人的法治故事,在感动过无数西方民众后,又再度感染了当代中国人,使很多中国人对自由主义法治理论所描述的法治形成了强烈的向往。(16)又由于受到机械唯物论以及实践优越论的影响,我们在实践过程中不重视形式逻辑,这也容易导致实用主义法治观和法治工具论的盛行。
就美国法治而言,法律的工具主义观念和法治理念是美国法律传统的两个根本的支柱。就此,梁启超先生感叹法治两字,在从前的社会,可谓全无意义。
但一旦出现人数增加、决策本身过于复杂化的时候,这些理想模式就难以有用武之地了。一个政治国家的典型事态,既非以无限权力的统治、亦非以严格的规范控制为特点的。过度放纵或极端的法治实用主义,常常表现为为了达到公共或个人所谓正确或良善的目标而将法律置之脑后甚至公然挑战法律权威的法律虚无主义做法。其三,法治的基本价值取向是通过限制国家公权力保护公民私权利。
没有规则主义法治观的指引与约束,就无从知晓法治的最低限度形式要求。在法律能够帮助他们达到目的时积极地利用它,将其视为对抗社会管理者不法行为保护自身利益的一种手段。
(14)陈金钊:《法治遭遇中国的变异及其修复》,《扬州大学学报》2013年第1期,第18页。关 键 词:规则主义法治观/实用主义法治观/规则约束/实用导向 改革开放四十年来,尽管法治已经成为社会的主流话语,但是毋庸讳言,全社会在什么是法治法治国家的基本标准以及中国应该走什么样的法治道路等问题的公共表达与判断上出现了迥然不同的答案及交流的困难。
得手即用,不得手则废之。(44)于浩:《共和国法治建构中的国家主义立场》,《法制与社会发展》2014年第5期,第178-182页。
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